Droit de la distribution bancaire

Le droit de la distribution bancaire est une spécialité consacrée au cadre juridique et réglementaire de la commercialisation des produits ou des services bancaires constitue une branche du droit bancaire, lui-même branche du droit des affaires.

Historique

Consacré depuis le 15 janvier 2013, sous la pression de la nécessité de mieux protéger les consommateurs, notamment, de services financiers, le droit de la distribution bancaire accompagne la forte transformation des canaux de vente bancaire.

Autrefois seulement limités à la banque, avec leurs agences délocalisant les offres à l'intérieur des différents territoires, ces canaux de commercialisation (ou de distribution) présentent désormais un éventail étoffé : agences, intermédiaires bancaires(courtier en crédits, mandataires, indépendants, franchisés, en réseaux), ou encore, sites internet. Ces trois principaux vecteurs se combinent autour des instruments de contact (téléphones, ordinateurs, courrier, automates) pour former des circuits de vente multiples.

Parallèlement, les offres bancaires s'étoffent et se regroupent. Alors que les services financiers furent longtemps séparés et affectés à des distributeurs spécialisés, chaque distributeur peut désormais proposer l'ensemble de ces services : crédits, paiements, réception des fonds du public, épargne, fonds d'investissement, assurances-vie, assurances, par exemple.

Pendant longtemps, l'intermédiation au sens financier et bancaire était confondue avec l'intermédiation commerciale. Désormais, les deux fonctions bancaires sont nettement distinctes et l'intermédiation commerciale, c'est-à-dire, la vente aux clients, est ouverte à différentes formes de concurrence, qui concernent l'ensemble des services financiers.

Dans ce contexte, au sens strict, la distribution bancaire désigne la commercialisation des opération de banque auprès des clients (particuliers, professionnels, entreprises) Ces opération de banque sont définies (art. L. 311-1 du code monétaire et financier) comme : les crédits, les paiements, la réception des fonds du public.

Peu à peu, depuis le milieu des années 1980, époque d'une vague de libéralisation des services financiers, se sont développés, dans la Loi comme en Jurisprudence, des principes spécifiques à la commercialisation des opérations de banque, notamment, des crédits.

Le développement d'internet favorise les échanges pré-contractuels, puis les ventes, à distance. L'essor des intermédiaires bancaires, depuis une dizaine d'années, a diversifié cette distribution. Depuis le 15 janvier 2013, une Réglementation spécifique aux ventes et à l'exercice de la profession d'Intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ou Iobsp s'est installée .

Pour autant, la protection des consommateurs est incomplète : elle n'est pas identique selon que la vente bancaire a lieu dans une agence bancaire ou bien chez un Intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement. Une situation qui pourrait évoluer.

De fait, les deux autres cadres juridiques de commercialisation des produits financiers (épargne, assurance-vie et fonds d'investissement, tels que les OPCVM) ou d'assurance présentent des principes qui sont identiques à ceux désormais en vigueur pour le droit de la distribution bancaire.

Principes

Le cadre juridique de la distribution bancaire recouvre les trois opérations mentionnées : crédits, réception des fonds du public et moyen de paiement.

Le plus diversifié est certainement celui des crédits : crédit immobilier, crédit à la consommation, regroupement de crédits sont autant d'expressions de ce dynamisme. C'est également ce champ qui fait l'objet de la plus grande diversité de distributeurs.

Les principes directeurs de cette matière se retrouvent, principalement, dans le code monétaire et financier ainsi que dans le code de la consommation.

Les établissement de crédit sont ceux qui effectuent "à titre habituel" des opérations de banque (article L. 511-1 du code monétaire et financier). Ce principe fait l'objet d'un agrément et d'un contrôle strict de la part des autorités de supervision, notamment, de l'Autorité de contrôle prudentiel ou ACP. Il s'agit de la "production" des opérations ; en revanche, leur vente peut emprunter différentes voies.

Outre la définition des opérations bancaires, le premier de ces deux codes présentent des articles spécifiques aux intermédiaires bancaires : articles R. 519-1 et R. 519-4 du code monétaire et financier. Ces Iobsp sont soumis à des conditions particulières d'accès à la profession, puis d'exercice de celle-ci. En particulier, ils doivent être immatriculés sur le Registre des intermédiaires tenu par l'ORIAS, détenir une compétence professionnelle attestée et souscrire une assurance de responsabilité professionnelle.

Les risques transmis à la clientèle bancaire

Les risques des opérations bancaires pèsent principalement sur l'établissement de crédit, qu'il s'agisse du risque de défaut, en matière de crédits, ou opérationnels ou de fraudes, en matière de paiements.

Pour autant, l'expérience a montré que ces risques se transmettait aux clients, notamment emprunteurs. Et que leur qualité de clients leur conférait une moindre maîtrise de la gestion de ces risques. Par exemple, en 2012, une vague de commercialisation de prêts immobiliers remboursables en euros, mais indexés sur une devise, a fait la preuve de la nécessité de protéger les consommateurs contre ces risques.

Le droit de la distribution bancaire vise, en grande part, à conforter cet objectif.

Globalement, outre les conditions du droit de commercialiser les opérations bancaires, trois principales phases sont à distinguer :

• avant le contrat : c'est le temps de l'information pré-contractuelle, voire, du conseil, assurant la présentation des risques des produits, mais également celui de l'analyse de la solvabilité du demandeur (dans une optique de protection), de collecte et de validation des données (y compris de l'identité, dans une optique désormais élargie de lutte contre le blanchiment) ;
• à la signature du contrat : c'est un temps de formalisme, donc, de procédures (réflexion, délais, ordonnancement des étapes, enregistrements) ;
• après le contrat et durant son exécution : si la phase d'exécution proprement dite est confiée à l'établissement de crédit, producteur de l'opération, ce temps doit néanmoins permettre de revenir en arrière (délai de rétractation) ou de manifester un mécontentement (processus de réclamation et/ou de médiation).

Distribution bancaire et obligation de conseil

Objet de débats permanents, la question de l'obligation de conseil dans la commercialisation des opérations bancaires, notamment, des crédits, est devenue subtile.

En droit positif, elle n'existe pas. En matière de crédits, sont principalement dues des obligations d'information et de mise en garde (alerte face à une intention de souscrire le produit). Leurs régimes et conditions d'application sont différents.

Compte tenu de la création récente de cette obligation de mise en garde, la doctrine, comme la jurisprudence, ont tardé à définir la méthode de calcul du préjudice et de son indemnité réparatrice.

Plusieurs solutions se dessinent, de ce point de vue .

La théorie, désormais appliquée, de la perte de chance, conduit à écarter une indemnité égale au montant du prêt, pour la fixer à un pourcentage de celui-ci, de l'ordre de 5 % à 10 %. Une telle méthode n'exclut pas, au cas par cas, une indemnité plus importante, conditionnée, par exemple, à la démonstration précise du préjudice causé par la violation de l'obligation de mise en garde.

En revanche, le code monétaire et financier a introduit, en 2013, une obligation de conseil pour les courtiers en crédits (Iobsp relevant de la catégorie 1 de l'article R. 519-4 de ce code). Cette obligation de conseil spécifique aux courtiers en crédits (articles R. 519-28 et R. 519-29 du code monétaire et financier) bénéficie aux clients emprunteurs qui s'adressent à ces courtiers.

Cette obligation de conseil des courtiers en crédits se superpose aux obligations d'information et de mise en garde, dues par les intermédiaires comme par les établissement de crédit.

Autres sources et notes

• code monétaire et financier
• Décret n° 2012-101 du 26 janvier 2012 relatif aux intermédiaires en opérations de banque et en services de paiements
• ACP - La fonction de Conformité bancaire
• Article sur le devoir de conseil du Courtier en crédits
• Livre : l'exploitant de banque et le droit
• Article : Droit de la distribution bancaire, une approche pédagogique

Articles connexes

• Histoire de la banque
• Banque
• Intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ou iobsp
• Responsabilité du banquier dispensateur de crédit
• credit
• moyen de paiement
• épargne
• Secteur bancaire
• code monétaire et financier
• conseiller en gestion de patrimoine
• ORIAS
• Autorité de contrôle prudentiel