Droit romano-civiliste

Les droits de tradition civiliste constituent un système juridique appelé aussi droit romano-germanique, droit romano-civiliste ou droit continental, mais aussi droit civil en France et au Québec.

Présentation

Les systèmes juridiques dans le monde.

Familles civilistes en Europe.

• droit napoléonien
• droit austro-allemand
• droit civiliste mixte (indigène + napoléonien/austro-allemand)
• droit scandinave
• common law (droit non-civiliste)
• droit mixte (common law + civiliste)

L système puise ses origines dans le droit romain et constitue un système complet de règles, habituellement codifiées, qui sont appliquées et interprétées par des juges civils. Il provient du mouvement de synthèse du ius commune et des droits coutumiers locaux dont les étapes importantes sont la rédaction à la fin du XVII^e siècle des Lois civiles dans leur ordre naturel par Jean Domat, puis, à partir du début du XIX^e siècle, la codification de certains corps de droits civils nationaux comme le Code Napoléon (ou Code civil des Français) et le Bürgerliches Gesetzbuch. Néanmoins, les droits écossais et sud-africain ne sont pas codifiés ; les droits nationaux d'Andorre, du Saint-Marin et des pays scandinaves restent eux aussi non ou peu codifiés.

Le droit romano-civiliste est le plus fréquemment appliqué dans les systèmes juridiques du monde.

Voir aussi

Articles connexes

• Système juridique
• Droit romain
• Histoire du droit
• Common law

Liens externes

• « Les systèmes juridiques dans le monde », Faculté de droit de l'Université d'Ottawa.
• « Recueil des sources du droit romain », Université Grenoble 2.
• Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, Les droits de tradition civiliste en question, Paris, Société de législation comparée, 2006 (ISBN 2-908199-46-7, lire en ligne).

Historique des droits de tradition civiliste

Ce système puise ses origines dans le droit romain et constitue un système complet de règles, habituellement codifiées, qui sont appliquées et interprétées par des juges civils. Il provient du mouvement de synthèse du ius commune et des droits coutumiers locaux dont les étapes importantes sont la rédaction à la fin du XVII^e siècle des Lois civiles dans leur ordre naturel par Jean Domat, puis, à partir du début du XIX^e siècle, la codification de certains corps de droits civils nationaux comme le Code Napoléon (ou Code civil des Français) et le Bürgerliches Gesetzbuch. Néanmoins, les droits écossais et sud-africain ne sont pas codifiés ; les droits nationaux d'Andorre, du Saint-Marin et des pays scandinaves restent eux aussi non ou peu codifiés.

Le droit romano-civiliste est le plus fréquemment appliqué dans les systèmes juridiques du monde.

Nous étudierons les cas de la France et de l'Afrique du sud:

Le cas de la France

Pour mieux cerner la notion contemporaine de droit civil, referons nous à cet extrait d'article de Muriel FABRE-MAGNA agrégée des facultés de droit, professeur à la faculté de droit de l'université de Nantes:

Le droit civil est le droit commun d'une nation, c'est à dire le droit applicable à tous ses citoyens («civil» vient du latin civilis, lui même dérivé de civis, qui signifie «citoyen»). Il est d'abord le droit des identités en ce qu'il institue et garantit l’état des personnes. Il permet aussi de régler les relations entre les citoyens (c'est dans ce sens que Montesquieu, dans l'esprit des lois, livre 1, chapitre 3 définit le droit civil comme «les lois dans les rapports que tous les citoyens ont entre eux») Le droit civil est ainsi le noyau du droit, le garant des principales lois du sujet: loi des filiations ( droit des personnes et de la famille), lois des échanges ( droit de la propriété et droit des obligations)

Plus concrètement, si l'on peut essayer de rester à l'écart du droit pénal par exemple, ou même du droit du travail, nul ne peut dans sa vie quotidienne prétendre échapper au droit civil : celui qui naît est déjà « enfant de » et se trouve donc doté d'une filiation, d'un nom, sans doute d'un domicile ; dès que l'on achète une simple baguette de pain, c'est en réalité un contrat qui est conclu, et l'on devient immédiatement propriétaire de la chose ainsi acquise.

En France, le droit civil trouve son unité dans le Code civil promulgué en 1804 (le Code s'est officiellement appelé selon les époques Code civil des Français ou Code Napoléon, la dénomination de Code civil résultant de l'usage). C'est ainsi que l'on prête à Burnet, professeur de droit du xix^e siècle, un mot célèbre : « Je ne connais pas le droit civil, je n'enseigne que le Code civil. » Au xix^e et au xx^e siècle, l'exemple français de codification fut suivi dans de nombreux pays (sur tous ces points, cf. code napoléon).

Les droits de tradition civiliste en Afrique:

En Afrique, la charte africaine des droits de l'homme et du peuple prévoit certaines dispositions de nature civiliste. cette charte s'inspire des textes européens ou internationaux de protection des droits de l'homme, mais aussi elle conserve une originalité quand à ce qui concerne le droit des peuples.

L’étude comparative de la méthode du juge civiliste et celle du juge du common law

La façon dont le juge de tradition civiliste et son confrère de common law abordent les questions touchant les sciences du vivant et la bioéthique est bien différente.

l est toujours hasardeux de vouloir comparer les grands systèmes de droit. Chacun, en effet, a son génie propre qui correspond à l’histoire et à la culture du peuple qu’il sert. Comparer pour subséquemment accorder une valeur plus grande à l’un par rapport à l’autre est donc trompeur.

C’est pourquoi, de façon préliminaire, il me paraît important de faire deux mises en garde. Au Canada, et plus particulièrement au Québec, le juge est habitué à fonctionner dans les deux systèmes du droit civil et de la common law. Dans une même semaine, en effet, et parfois dans une même journée, il appliquera le droit civil, tel qu’énoncé par le code civil du Québec et forgé par les grands principes du système, le tout selon un processus de logique de déduction, partant d’une règle abstraite et l’appliquant à une situation de fait précise. Il se servira aussi, et sur un tout autre plan, de la common law en se référant d’abord à la jurisprudence, en utilisant les canons d’interprétation législative propre à ce système et en prenant en compte une méthode inductive lui permettant d’aller du particularisme de la jurisprudence à la définition d’une règle applicable par analogie au cas d’espèce.

C’est pourquoi, il est probablement exact d’affirmer que le juge québécois, fonctionnant dans un système mixte, est particulièrement bien placé à cause de cette sensibilité particulière, pour identifier les véritables points de divergence et de concordance entre les deux systèmes sans nécessairement attacher à l’un ou l’autre d’entre eux une supériorité quelconque.

La seconde mise en garde est que le système traditionnel de droit civil et celui de la common law sont souvent comparés à l’aide d’une modélisation qui se réfère à ce qu’ils étaient il y a déjà plusieurs siècles, donc par rapport à une référence essentiellement historique qui n’est plus tout à fait exacte au XXI^e siècle.

En effet, surtout depuis le début du XX^e siècle, les deux systèmes se sont considérablement rapprochés, tout en gardant, par contre, leur identité propre.

Du côté common law, il n’est plus exact d’affirmer que le droit positif est essentiellement jurisprudentiel. Depuis un siècle, la législation, dans les pays de tradition britannique, a pris un ascendant considérable. Toutefois, et cette nuance doit être immédiatement relevée, la technique législative et, par voie de conséquence, les méthodes judiciaires d’interprétation, restent bien différentes de celles du droit civil [1][1]Voir par exemple à ce sujet l’ouvrage classique de P.-A. Côté,….

Du côté du système civiliste, il n’est plus exact, non plus, depuis la fin de la période exégétique en France et l’école de Gény d’affirmer que le droit civil est uniquement législatif. La jurisprudence, dans tous les pays de tradition civiliste, est clairement reconnue comme source importante de droit positif.

Il faut donc, dans les propos qui vont suivre, éviter la caricature ou le pastiche et de retomber dans les lieux communs.

Il reste, malgré tout, que certaines différences réelles et importantes continuent de séparer les deux systèmes et d’assurer le maintien de leur originalité propre.

Pour le juge, et s’agissant, encore une fois, de problèmes liés aux sciences de la vie et à la bioéthique, la comparaison peut se faire à deux niveaux différents.

Le premier, plus général, est celui de l’utilisation par le magistrat civiliste et celui de common law, des sources traditionnelles du droit. Il s’agit donc d’examiner le rapport à la normativité.

Le second, plus spécifique, touche l’utilisation que ces magistrats font du modèle d’expression de la normativité. Il s’agit alors de voir de la façon dont ils diront le droit.

1 – Le juge et l’utilisation des sources

13Dans le modèle traditionnel de droit civil, le juge cherche son guide décisionnel d’abord et avant tout dans la législation. C’est son point de départ et de référence obligé. Celui-ci ayant été identifié, il se fait l’interprète du législateur en s’attachant essentiellement à rechercher l’intention qui animait celui-ci et en s’appliquant, dans son jugement, à y donner effet.

14Son collègue de common law procède différemment. Dans l’hypothèse où une source législative précise est absente, il applique les principes dégagés par les tribunaux et solidifiés par la longue tradition de sédimentation jurisprudentielle accumulée aux cours des ans. Dans l’hypothèse où, au contraire, une source législative immédiate est indiquée, il applique, alors, un ensemble parfois extrêmement complexe de règles d’interprétation. Celles-ci ont été développées au cours des siècles par les tribunaux eux-mêmes. Il ne faut pas oublier, en effet, qu’historiquement le législateur de common law a dû adopter une technique de rédaction législative très particulière, en raison du fait que les tribunaux voyant dans l’intervention législative une menace à leurs pouvoirs, donnaient aux textes une interprétation restrictive sinon littérale.

15Je prends un simple exemple de cette différence de rédaction qui, dans mon pays, me paraît clairement illustrer la situation.

16Le Code civil du Québec, à l’article 541 C.c., prohibe les contrats de mère porteuse en ces termes :

17Toute convention par laquelle une femme s’engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d’autrui est nulle de nullité absolue.

18Le Projet de loi fédéral C-56 sur la procréation assistée s’adresse aussi à ce même problème mais, dans la tradition de common law, d’une façon bien différente. Il commence d’abord à l’article 3 dans une section introductive par définir ce qu’est une mère porteuse en ces termes :

19« Mère porteuse » : Personne du sexe féminin qui porte un embryon ou un fœtus provenant des gènes d’un ou plusieurs donneurs, avec l’intention de remettre l’enfant à un donneur ou à une autre personne à la naissance.

20Puis par la suite, il prohibe la technique de la façon suivante :

216. Il est interdit de rétribuer une personne de sexe féminin pour qu’elle agisse à titre de mère porteuse, d’offrir de verser la rétribution ou de faire de la publicité pour le versement d’une telle rétribution.

22(2) Il est interdit d’accepter d’être rétribué pour obtenir les services d’une mère porteuse, d’offrir d’obtenir ces services moyennant rétribution ou de faire de la publicité pour offrir d’obtenir de tels services.

23(3) Il est interdit de rétribuer une personne pour qu’elle obtienne les services d’une mère porteuse, d’offrir de verser cette rétribution ou de faire de la publicité pour le versement d’une telle rétribution.

24(4) Nul ne peut induire une personne de sexe féminin à devenir mère porteuse ni lui conseiller de le devenir, ni pratiquer un acte médical pour aider une personne de sexe féminin à devenir mère porteuse, s’il sait ou a des motifs de croire qu’elle a moins de dix-huit ans.

25Même si le premier texte porte sur l’aspect civil et le second sur l’aspect pénal de la question, on ne peut manquer de constater la grande divergence des approches législatives des deux systèmes.

26En bioéthique et pour les sciences de la vie, un phénomène supplémentaire vient compliquer les choses. Tous les problèmes soulevés par celles-ci sont, par essence et par définition, des sujets controversés (euthanasie, cessation de traitement, cloning, etc.) et la référence par le juge à une source normative prend donc une importance particulière, eu égard à l’impact que le jugement risque d’avoir moralement et socialement.

27Le problème du juge par rapport à la source de droit en cette matière en est, à mon avis, un de légitimité.

28Dans le système civiliste traditionnel, la légitimité est incarnée par le législateur et non par le juge. Ce dernier ne fait qu’appliquer, en principe, une norme démocratiquement décidée par les représentants du peuple démocratiquement élus. Que le magistrat soit d’accord ou non avec celle-ci importe peu. Certes, bien évidemment, dans la réalité des choses, il faut reconnaître que le juge peut, grâce à son pouvoir d’interprétation des textes, faire, défaire ou modifier substantiellement la volonté législative.

29Dans le système de common law traditionnel, la légitimité est, en l’absence de textes clairs et précis, (et faut-il le dire parfois même en leur présence) avant tout celle du juge. C’est lui, en effet, qui non seulement dit mais, dans bien des cas crée la norme. Or, le magistrat n’est pas élu, ne représente pas l’État, encore moins le pouvoir politique. Il ne représente que lui-même. L’absence de législation l’oblige donc à décider de la normativité à la place du Parlement. C’est ainsi que l’on parle parfois, non sans sens critique, du gouvernement par les juges. Or, cette légitimité en matière de bioéthique et de controverse sociale peut-elle véritablement être tenue pour acquise, puisqu’elle n’est pas, du moins formellement, issue du processus décisionnel démocratique ? En outre, et même si le champ normatif est occupé par le législateur, l’attitude du juge de common law par rapport à celle-ci est très différente. En droit civil, et toutes choses étant égales, le juge recherche l’intention du législateur et, se faisant son porte-parole, s’efforce de lui donner effet. Il consulte donc, comme référence obligée, les travaux préparatoires et s’inspire pour interpréter les textes des débats parlementaires [2][2]Voir C. Massé, « Le recours aux travaux préparatoires dans….

30Par contraste, son homologue de common law a tendance à donner aux textes une interprétation dite « statutaire » donc essentiellement restrictive et ne se réfère pas comme source d’interprétation, ni aux travaux préparatoires, ni aux débats parlementaires.

31Entre ces deux modèles, et bien entendu sur un plan théorique, le système traditionnel de common law peut davantage prêter le flan à critique sur le plan de la légitimité. Comme en matière de bioéthique, encore une fois, les thèmes porteurs sont socialement controversés, on peut s’interroger sur la légitimité non pas formelle, mais sociale d’une décision partagée 5-4 du plus haut tribunal du pays sur, par exemple, l’aide au suicide, ou la protection du fœtus in utero. La division des juges qui créent le droit reflète elle-même la controverse de l’opinion publique.

32Enfin, un effet pervers de ce « gouvernement par les juges » est devant des sujets aussi délicats et controversés, pour le pouvoir ou le gouvernement, de s’abstenir de légiférer en raison des risques politiques qu’il court de prendre lui-même position et, partant, de déléguer une tâche normalement dévolue au Parlement, au pouvoir judiciaire.

33En conclusion donc, s’agissant de l’utilisation des sources de normativité les différences, pourtant réelles, qui séparent les deux systèmes ne permettent pas, pour autant, d’affirmer que l’un, plus que l’autre, est plus apte à promouvoir la créativité en matière de bioéthique.

34Qu’en est-il, maintenant de l’utilisation par le juge des modèles pour dire le droit ?

II – Le juge et l’utilisation des modèles décisionnels

35Ici, la différence qui sépare les deux systèmes est beaucoup plus réelle et beaucoup plus sensible. Je dois avouer, en toute objectivité, que le modèle de common law me paraît, à première analyse du moins, favoriser davantage la créativité jurisprudentielle en raison de deux facteurs.

36Le premier tient à la forme du jugement. Dans les pays de tradition de common law et au Québec, le jugement prend une forme personnalisée qui est celle d’une opinion. Devant les tribunaux supérieurs, Cour d’appel ou Cour suprême, sur un seul et même sujet touchant la bioéthique, chaque magistrat siégeant sur une formation de 3, 5 ou 9 juges peut librement s’exprimer et personnaliser le débat. Ces opinions constituent, en réalité, de véritables pages de doctrine, par l’analyse qu’elles font des sources du droit, de la jurisprudence parfois étrangère et par la synthèse qu’elles présentent de la pensée du magistrat. Elles remplissent donc une double fonction. D’une part, elles sont, sans aucun doute, elles-mêmes source importante de normativité. D’autre part, elles permettent également, et la chose est capitale, de stimuler une discussion sociale élargie des problèmes soulevés, eu égard à la publicité qui leur est normalement donnée.

37Cette technique de l’opinion personnalisée n’est toutefois pas à l’épreuve de certains reproches.

38L’interprète qui recherche le fondement d’une règle de droit, pour en prendre un exemple extrême, à travers l’analyse de 9 opinions différentes, aura parfois du mal à identifier, pour référence future, l’opinion de la Cour, non pas dans son dispositif, mais plutôt dans sa motivation. La recherche de la ratio decidendi, une fois les analyses convergentes et divergentes complétées, risque donc, dans certains cas, d’être complexe et ce d’autant plus que le système laisse la place à la publication d’opinions dissidentes.

39Par contraste, l’arrêt de la Cour de cassation française cerne de façon plus précise la motivation, mais au prix de la nécessité, par la suite, d’en faire une analyse, parfois presque exégétique pour permettre d’en tirer la substantifique moelle.

Le second facteur est précisément la possibilité de l’expression de la dissidence. Il présente, à mon avis, un très grand avantage pour la créativité normative et plus particulièrement en matière de sciences de la vie et de bioéthique, puisque, comme on le sait, tous ou à peu près tous les sujets sont controversés. L’expression de la dissidence permet en effet, puisqu’elle s’exprime aussi dans une opinion personnalisée, de connaître la motivation et la logique justifiant la solution contraire de celle de la majorité, et ainsi d’avoir un portrait beaucoup plus complet des idées en jeu. Parfois, et la chose est déjà arrivée, elle permet même de prédire, jusqu’à un certain point, l’évolution possible de la pensée juridique, une forte dissidence pouvant, en effet, être le signe d’un revirement jurisprudentiel futur.

La dissidence a aussi l’avantage de bien identifier dans une perspective de discussion sociale, les points de convergence et de divergence et ainsi de permettre un débat social élargi.

Dans l’affaire Sue Rodriguez, décidée par la Cour suprême du Canada en 1993 [3][3]Rodriguez C. Colombie Britannique, [1993] 3 RCS 519., la Cour s’est partagée 5-4 sur la question de savoir s’il était légal de permettre à une personne atteinte d’une maladie dégénérative de se faire aider dans son suicide. Ce résultat montre bien, d’une part, l’intensité de la controverse et illustre la complexité des principes mis en cause et, d’autre part, laisse percevoir que, tout comme la société toute entière, la justice, elle, est aussi fort partagée sur le plan éthique et philosophique.

Je me permettrai quelques brèves remarques en conclusion.

D’abord, je ne pense pas que l’avenir de la normativité en matière des sciences du vivant et de bioéthique passe d’abord et avant tout par les solutions jurisprudentielles. Je suis un ferme défenseur de l’intervention législative, du moins pour permettre de fixer les grands principes directeurs et d’énoncer un cadre général. Ainsi, pour en prendre deux illustrations contemporaines, je ne pense pas qu’il appartienne au juge, mais plutôt au législateur, de se prononcer sur la légalité du clonage thérapeutique et reproductif, ou sur le statut juridique de l’embryon.

Ensuite, si législation il doit y avoir, celle-ci doit toutefois être adaptable à l’évolution des mœurs et des idées qui, en matière de bioéthique, est parfois assez rapide. Elle doit donc, à la manière de la politique adoptée en France, être périodiquement revue et rediscutée. La tâche n’est certes pas facile, mais les sciences de la vie ne peuvent pas se contenter d’une législation figée et en retard sur l’évolution sociale.

En troisième lieu, je pense que l’avenir de la normativité en la matière passera de plus en plus par l’acceptation de normes internationales ou au moins transfrontalières, pour éviter l’incohérence de solutions nationales divergentes sur des problèmes qui transcendent leur individualité propre.

Enfin, je reste persuadé, en tout état de cause, et quel que soit le pays ou le système concerné, que c’est le pouvoir judiciaire qui, en la matière, est et continuera d’être le meilleur protecteur et défenseur des droits de la personne reliés aux sciences de la vie.

Bibliographie

• Charte africaine des droits de l'homme et des peuples
• Agence bibliographique de l'enseignement supérieur(ABES)

Voir aussi

Liens externes

• Association Henri Capitant, Les droits de tradition civiliste en question. A propos des Rapports Doing Business de la Banque mondiale
• La promotion de notre système juridique s'organise : la constitution d'une Fondation pour le droit continental

Articles connexes

• Sources du droit romano-germanique
• Différence entre common law et droit de tradition civiliste

• (en) William Tetley, Mixed Jurisdictions: Common Law vs. Civil Law, McGill University, 1999 (lire en ligne).